经过上述分析可以发现，最高人民法院的一个司法答复实际上是大量土地征收案件得不到有效处理的重要原因，其以土地征收决定是终裁行为为理由，将所有案件都拒之门外。

当事人的请求权是与公安机关的法律义务相对应的，首先应当探讨其是否属于一种主观公权利。如果立法机关希望行政机关在一般情况下只能作出特定的决定，除非例外情况，就应当通过相应的‘应当式规范。

综合《治安管理处罚法》与《程序规定》等的相关规定，治安调解适用的法定事实要件主要由符合治安调解的案件范围和情节较轻的两个要素构成。（三）其他适用调解处理更易化解矛盾的。[④] 法律适用的过程依次包括：（1）调查和认定案件事实。[5] 裁量二元论认为，裁量的客体是法律效果，而不确定法律概念的客体是法定事实要件，裁量不存在于法定事实要件的判断过程，即所谓的行政机关通过裁量授权获得活动空间，通过不确定的法律概念获得判断余地。[12]但是，鉴于治安调解裁量的高度不确定性，立法和司法对此缺乏有效的规制。

2．治安管理处罚法对治安调解制度功能取向的界定 1957年10月22日，全国人大常委会通过了第一部《治安管理处罚条例》。（3）未予考虑基本权利和一般行政法原则，特别是没有遵守比例原则和行政自我拘束原则。（二）完全受制于食品安全标准的司法实践 不只是宏观层面的私法价值体系的形骸化，回到法律实施的微观层面同样可以发现，前述三条转致条款所持的公法优越论立场所带来的实践性问题同样严重。

对违反强制性规定的行为只停留在行政制裁上的话，强制性规定的价值得不到充分实现。这里直接禁止那些不符合强制性标准的产品上市交易，其在食品行业表现为不符合食品安全标准的食品。关键词:  食品安全标准。[27] 立法史料显示，全国人大常委会审议的《产品质量法（草案修改稿）》第29条第2款（对应现行法第41条第2款）曾有四项免责事由，其第三项如下：为使产品符合国家法律、法规的强制性要求而导致产品存在缺陷的生产者不承担侵权责任。

目前仍有两个遗留问题：①前述第二类非实质性食品安全标准在司法适用上的混乱并未得到完全化解。刑法条文中‘违反……规定等表述，即为空白刑法的法条表现形式。

通过这样的概念置换，食品安全标准被毫无保留地运送进入侵权法，[23]并成为惩罚性赔偿责任的核心构成要件。①强制性技术标准在行政司法上的效力是老生常谈的话题，若在宪法框架下依行政与司法分权的逻辑进行推演，结果必然是否认食品安全标准的司法效力，[16]但实践情况恰恰相反，法院在司法实践中给予强制性标准极高的尊重，并被作为行政审判中事实认定的基准和规范层面的构成要件。这样的立法构造虽简化了产品责任的判断过程，但却对侵权法自身的结构和功能造成极大冲击。而标准一词是对食品安全的定性，即将食品安全的法定含义视为一种标准。

②当个案违反的食品安全标准属门槛性或非实质性食品安全标准时，则需结合个案事实就食品的安全性另行做出判断。但遵守该标准的事实不能作为否定产品缺陷的抗辩事由，法官需要根据个案情境量身定做最佳的行为谨慎标准。第二，作为其否命题，符合食品安全标准之事实可否阻却惩罚性赔偿责任之成就？从《食品安全法》148条的字面含义固然无法推出否命题也成立，但问题并未止步于此，2014年实施的《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第5条第2款后段以但书方式规定：但食品、药品的生产者、销售者能证明损害不是因产品不符合质量标准造成的除外，即不承担侵权责任。实践中往往将两个标准做综合判断，尤其是当食品符合国家标准时，还要看其是否有不合理的危险。

其中的食品安全指本法第150条界定的食品安全概念——无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。这一方面是因为食品风险可标准化程度的制约。

根据这一规定，不符合食品安全标准的食品将不能上市交易。[38]受案法院除了驳回惩罚性赔偿诉讼请求外别无选择。

[53] 参见《卫生部关于颁布扩大使用范围的食品添加剂及新增食品添加剂品种的通知》，1985年6月5日。同理，《产品质量法》46条的文义清晰地表明，当存在国家标准时，产品缺陷的判定标准具有唯一性——适用国家标准。学界多是借鉴《德国民法》第134条的但书结构，以目的论解释来区分强制性规范类型，借此控制其对合同效力的影响，但这样的理论改造在中国现行法上很难找到规范基础。具体而言，上述三条转致条款在将食品安全标准注入私法的过程中，要求私法照单全收，完全认可食品安全标准的私法效力，并未给那些站在公私法汇流闸口的法官预留裁量余地，甚至完全以食品安全标准来置换私法上既有的弹性化概念。参见湖南省长沙市芙蓉区人民法院(2012)芙民初字第1340号民事判决书。经过风险评估，我国2011年修改此项标准，将上述物质在面粉添加剂清单中除名。

这里之所以将公法上基于经济理性所设计的社会最优标准等同于私法上有关社会生活的注意义务标准，是因为二者在此独特案例中恰好实现高度吻合。作为实施层面的查漏机制，私法只需照单全收，直接执行即可。

[47] Katharina Pistor Chenggang Xu, Incomplete Law,35 N. Y. U. J. Intl L. Pol.931,952(2003). [48] 参见前注[20]，解亘文，第67页。而食品安全标准正是那些被注入私法体系的新鲜元素之一。

后者认为，公私法上的注意义务虽然分属不同的体系，但在通常情况下，公法和私法所确立的注意义务大致吻合，因而遵守管制规范的行为通常可作为免除私法责任的抗辩事由，当然也有例外，这需要结合个案加以识别。这不仅是依据法条文义自然推导出的结论，而且还曾是早期的理论通说，直至近年来才得到纠偏。

参见滕佳材同志在全国食品安全抽检监测和预警交流工作会议上的讲话，《国家食品药品监督管理总局要情专刊》2015年第5期，第5页。结合现行法来看，前述三条转致条款显然失之粗放，需做出全面矫正。[2] 参见宋华琳：论技术标准的法律性质，《行政法学研究》2008年第3期，第37～39页。问题的症结在于《合同法》52条第5项之内容刚性有余而柔性不足，它毫无保留地判定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。

第一，食品安全标准缺失导致立法目的落空。因为社会最优标准的设定已经过全面权衡和通盘考虑，并选取了社会可接受的最佳标准。

私法在风险控制领域具有个案判断上的灵活性优势和揭露违法信息的低成本优势。由于社会最优标准的等级和精准度要求极高，现实中多数食品安全标准都难以企及。

[30] 其核心立场不外乎三种：公法优越论、公私法二分论和公私法接轨论。严格责任则可以被理解为另一种形式的事后庇古税制。

一旦食品安全标准自身出现任何异常情况，通过上述转致条款所设之联动装置，私法也将卷入其中。这种解读实际上是将本法第150条视为食品安全标准的一般条款。对于食品经营者而言，遵守食品安全标准是不言而喻的前提，在此基础上，能力越高之人避免损害他人的注意义务也越重，而行为人对自己的能力并非一无所知。③问题在于食品安全标准在民事司法上的效力，技术上虽然也是借助转致条款进行牵线搭桥，但所连接的是公法和私法两个极端，大陆法系根深蒂固的公私法二元结构以及管制与自治的对立格局，使得公法规则在私法上的效力始终面临诸多价值障碍和体系壁垒，这正是本文研究的重点。

不少法院开始照搬2012版《标签通则》，只要食品标签与《标签通则》不符，哪怕只是字母大小写差异，甚至有些食品标签做出比标准更合理的标示也被视为违反食品安全标准，并判决承担十倍赔偿责任。[10]这一概念完全抛开《立法法》，另起炉灶地创设了全新的规范类型，但却并未澄清其在法源体系中的定位。

[67] 立法上可借鉴德国和我国台湾地区经验，通过但书条款给法官预留广阔的裁量空间。借助转致条款在公私法二元结构之间斡旋，古老而又稳定的私法体系不断被注入新鲜的规范因素。

这取决于食品安全标准自身的科学性和准确性。当然也有来自标签之外的情况，如茶叶、乳制品等单项食品安全标准中也存在类似情况。

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